esumo: O Presente artigo enfoca colocações que consideramos necessárias para um estudo inicial do estudo do instituto do concurso aplicado em relação às normas das constituições históricas do Brasil, bem como os seus conceitos básicos adotados pela doutrina do Direito Administrativo.
1.1. Natureza jurídica do concurso público
O espírito histórico da necessidade do Concurso Público para provimento de cargos e funções públicas tem suas raízes históricas no século XIX., quando a Administração Pública , ou melhor, construção ou reconstrução da Administração Pública , constitui um outro momento fundamental do programa constitucional revolucionário. Tratava-se de uma reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos e da afirmação do princípio de acesso aos cargos públicos segundo a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção que não fossem as virtudes e talentos do indivíduo. Esse momento histórico é retratado pelo constitucionalista português CANOTILHO(1999:119), acrescentando, ainda, que os códigos civis Napoleônico( 1807) e o Português( 1867) “afirmavam desde já o princípio da igualdade nas relações jurídicas civis e que essa tendência seria fundamental para influenciar a legislação administrativa”.
Em termos práticos, isto significava que o exercício de cargos e funções públicas não poderia radicar em condições particularísticas de privilégios. Nasce, então, a possibilidade do provimento de seleção mediante concurso público, que segundo CRETELLA JÚNIOR( 1994: 461) “ se desenvolveu, na França, a partir de Napoleão, depois de renhidas lutas contra seus opositores, beneficiados por outros sistemas”.
Estes sistemas, ou meios, para seleção de funcionários públicos , no decorrer dos tempos, foram os seguintes: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso, que foram definidos por CRETELLA JÚNIOR( 1994: 455-460), resumidamente, da seguinte forma:
1- sorteio: meio utilizado na Antiguidade clássica, pelas Comunas Italiana da Idade Média e, em especial, pelos gregos de Esperta e de Atenas ficou famoso pelas circunstâncias especiais em que cargos de natureza política eram sorteados . Existia o sorteio puro( que se aplicava a pessoas que passavam pelo crivo de um processo seletivo) e o sorteio condicionado( aplicado a pessoas que reuniam determinadas condições apreciáveis dentre os que poderiam ser escolhidos para os cargos públicos);
2- compra e venda: consiste na alienação, pelo Estado a particular, a título oneroso, dos empregos públicos. Sistema utilizado na Idade Média, principalmente na França;
3- herança: também instituído na Idade Média, tratava-se de um sistema de ingresso nos cargos públicos por meio de hereditariedade;
4- arrendamento: meio pelo qual o Estado cedia cargos públicos aos particulares , por prazo determinado e mediante uma quantia arrecadada aos cofres públicos. Teve origem feudal;
5- livre nomeação absoluta: forma de designação para o cargo público efetuado por um só indivíduo, sem a interferência de qualquer poder;
6- livre nomeação relativa: a contrário da livre nomeação absoluta, este sistema perfaz-se em ato administrativo complexo, onde o ato para se tornar perfeito e acabado necessita da manifestação de vontade de um poder sob a aprovação de outro poder;
7- eleição: consiste a eleição na escolha do funcionário pelo sufrágio, direto ou indireto;
8- concurso: processo normal de provimento da maioria dos cargos públicos na época moderna. Série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham na obtenção de uma ou mais vagas e que submetem voluntariamente seus trabalhos e atividades a julgamento de comissão examinadora.
Descobrimos, então, que o instituto do Concurso Público coincide com o surgimento do Estado de Direito. Para chegar a esta conclusão faremos uma análise histórica do surgimento do Estado . Celso Bastos( 1994: 276-277), nos ensina que o primeiro período de vida da organização estatal apresentava como característica fundamental a concentração do poder nas mãos do monarca, era o chamado “Estado de Polícia ou Absoluto”. Nesse período não existia a carreira administrativa, nem garantias constituídas em favor daqueles que desempenhavam a função pública, cuja nomeação, permanência e dispensa dependiam exclusivamente da vontade do monarca. A função pública tinha características muito diversas. Era exercida por pessoas presas por laços de fidelidade muito forte ao monarca. De outra parte, os agentes exerciam suas funções de maneira ilimitada, o que acabava por fazer deles verdadeiros proprietários do cargo que ocupavam e do qual podiam usufruir livremente. Ao Estado de Polícia, CELSO BASTOS(1994) diz que sucedeu o Estado de Direito, que se caracteriza como o nome evidencia, pelo fato de submeter-se ao direito, entendido como algo acima de governantes e governados. Essa evolução, que se deu muito lentamente durante o século XIX, esboça o que hoje constitui a carreira administrativa. Nesse processo reconheceram-se certos direitos, próprios dos agentes públicos, assim como se delineou o sistema disciplinar a que deveriam submeter-se.
Nesse sentido, no Estado de Direito, consolida-se o princípio da legalidade, estabelecendo o que o Estado pode fazer e o que lhe é vedado praticar, surgindo o Concurso público como um procedimento administrativo submetido a esse princípio para atingir a filosofia da administração pública deste novo século.
1.2. Conceito de Concurso Público
CARVALHO FILHO( 2001: 472) nos fornece uma definição subjetiva deste instituto, vejamos:
“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”.
MOREIRA NETO(1994: 202-203) já define concurso público, conforme o princípio da legalidade:
“O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei”.
MEIRELLES( 1999: 387) entende que o concurso público é o meio técnico:
“Posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37,II, CF”.
Acreditamos que para entendermos o conceito de concurso público – de uma forma mais completa - temos que levar em consideração dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo. SOUSA( 2000: 21-22), explica esta observação, da seguinte forma:
“O primeiro diz respeito ao Poder Público, significando ser promovidos por entidades estatais e não por entes privados ou por pessoas físicas. Em sentido subjetivo quer dizer direcionado ao público em geral, ou seja, a todos aqueles que preencham, naquilo que nos interessa, os requisitos inerentes aos cargos, aos empregos ou às funções públicas que visa a preencher. Nesse raciocínio, é correto afirmar que o concurso público é o instrumento através do qual o Poder Público, lacto sensu, escolhe, objetivamente falando, dentre os inscritos, o candidato que mais se destacar na somatória das notas obtidas nas diversas etapas do certame”.
Analisando o instituto do concurso público, concebemos que se trata do instrumento que melhor representa atualmente o sistema de mérito de seleção pública na administração pública, sistema informado por princípios. MARCELO CAETANO, citado por CARVALHO FILHO( 2001: 473), nos ensina que o sistema de mérito traduz:
“um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o concurso público em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa , indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participem de um certame, procurando alçar-se à classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público”.
Esclarecemos, ainda, que os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência, conforme MEIRELLES( 1997) que a administração pública faça uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas como atos administrativos, devem ser realizados através de bancas ou comissões examinadoras regularmente constituídas como elementos capazes e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, com recurso para órgãos superiores.[1]
A administração tem liberdade para estabelecer as bases e critérios de julgamento do certame, desde que atente ao princípio da igualdade. Inobstante, vale ressaltar que há o parâmetro do “interesse público” nessas mudanças. Isto porque se a administração quiser alterar as regras , condições e requisitos de admissão dos concorrentes, deve ter por meta sempre o atendimento ao interesse público.
Nesse sentido, entendemos que os concursos devem dispensar tratamento igualitário e impessoal aos interessados. BANDEIRA DE MELLO ( 1996:134), assevera que sem isto ficariam fraudadas as finalidades do concurso e cita que exames psicotécnicos estão sendo destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um determinado “perfil psicológico”, quando na sua opinião deveria haver relatividade nestes exames, podendo ser considerados apenas como exames de saúde , devendo somente eliminar aos candidatos que apresentem “características psicológicas que revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções”.
Analisando o parágrafo anterior, é de bom alvitre destacar a finalidade do concurso público. Isso porque ela é que deve aferir se o certame está sendo realizado conforme seu conceito e fundamentos, para que não ocorram injustiças e discriminações. Nessa ordem de idéias, podemos destacar que a finalidade do concurso é assegurar igualdade de condições para todos os concorrentes, evitando-se favorecimentos ou discriminações, e , permitindo-se à administração selecionar os melhores candidatos ao cargo que estejam disputando..
É bom ressaltar, ainda, outros aspectos a serem considerados sobre esse instituto, até para que possamos compreender bem seu alcance no universo jurídico brasileiro:
1- os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do concurso na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou após sua realização. ( MEIRELLES, 1999: 389);
2- a aprovação no concurso público não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois o aprovado tem simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado;[2]
3- caberá sempre reapreciação dos recursos administrativos no judiciário, bem como do resultado dos concursos. Nenhuma lesão ou ameaça a direito individual poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário( CF, art. 5°, XXXV);
4- O concurso público pode ser de provas ou de provas e títulos( art. 37, II, CF);
5- o concurso público tem prazo de validade, para permitir a sua renovação e a candidatura de outros interessados. O prazo de validade é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Regra do art. 37, III, CF;
6- havendo sido praticado qualquer ato de investidura em cargo, emprego ou função sem observância do requisito concursal ou do prazo de validade, está o procedimento inquinado de vício de legalidade , devendo ser declarada sua nulidade ;
7- durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira[3]
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continua tópico seguinte ...
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