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O instituto do concurso público foi sendo concebido como provimento inicial democrático de acessibilidade à administração pública para os brasileiros, desde a Constituição de 1934( art. 168). “ Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição como ampliado, para alcançar os empregos públicos( CF, art. 37, I e II). Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos, opera-se mediante concurso público , que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público.[4] As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos poderes da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos “Municípios”( STF: Mandado de Segurança n· 21322, de 3.12.92)”.
Apresentamos, no próximo item, deste capítulo, a evolução histórica deste instituto nas Constituições Brasileiras.
3. O Concurso Público e as constituições brasileiras
Neste tópico, procuramos mostrar as principais particularidades dos concursos públicos nas Constituições Brasileiras, no decorrer da história brasileira.
A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, outorgada pelo imperador D. Pedro I, não tratou sobre o tema concurso público, tendo feito apenas vaga referência no seu Título VIII – que versa das disposições gerais e das garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – art. 179, inciso 14 “que todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes”.
A primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, também não previu em seus artigos nenhuma disposição acerca de concurso público. Citamos, entretanto, o seu artigo 73, que dispôs: “ os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir”. No artigo 79 havia proibição de acumulação de cargos públicos entre Poderes distintos e eram vedadas cumulações remuneradas.
A Constituição de 1934, foi a primeira constituição brasileira a dispor sobre a previsão da acessibilidade dos cargos públicos por meio de concurso público. O seu artigo 168 e 170, rezavam em síntese que “sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir” era prevista a acessibilidade, sendo o concurso público “a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar(...)” .Dentre outras considerações , foi possível nessa Carta apenas Concurso aberto ao público na primeira investidura, a possibilidade de concurso interno, liberdade ao legislativo na escolha de quais cargos de carreira poderia haver concurso, estabilidade do servidor (após dois anos no serviço público, para os nomeados em virtude de concurso de provas; e , após dez anos de efetivo exercício, os demais servidores, art. 169), proibição de acumulação remunerada de cargos públicos, sejam eles ocupados na União, nos Estados ou Municípios.
[5]As Constituições de 10 de novembro de 1937 e 18 de setembro de 1946 praticamente acolheram a redação da Constituição de 1934. Inobstante, ficou vedada, na CF/46, a estabilidade aos cargos de confiança, e aos ocupantes de cargos que a lei declarasse de livre nomeação e exoneração.
A Constituição de 24 de janeiro de 1967 estabelece, em seu art. 95 , parágrafo primeiro, que “ a nomeação para cargo público de provas ou de provas e títulos exige aprovação prévia em concurso público”. Já o seu art. 95, prescreve que “prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração”.
A previsão da proibição de acumulação de cargos remunerados acabou para os aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou prestação de serviços técnicos e especializados. Nessa Constituição , também se dispôs segundo MEIRELLES, verbis:
“para os cargos públicos efetivos e a quase totalidade de vitalícios os concursos públicos só podem ser de provas ou de provas e títulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como ocorria na vigência da Constituição de 1946, que fazia igual exigência para a primeira investidura em cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto à modalidade de concurso” MEIRELLES( 1999: 388).
Saliente-se que até essa Constituição não se exigia concurso público para admissão nos empregos públicos e nem nas funções técnicas ou científicas, e os servidores celetistas não tinham direito à estabilidade.
A Emenda Constitucional n° 1 de 17 de outubro de 1969 , no seu artigo 97 voltou a exigir que somente a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, foi a que trouxe mais inovações acerca do tema, até porque foi considerada a Constituição cidadã e a mais democrática das constituições históricas brasileiras. Essa Constituição passou a exigir o concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos cargos e nos empregos públicos( art. 37, Incisos I e II), com as seguintes exceções:
a) ingresso nos cargos em comissão( art. 37, II) ou nas funções de confiança( inciso V do art. 37), desde que seja servidor ocupante de cargo efetivo;
b) nomeação dos membros dos Tribunais (art. 73 § 2º, 94, 101,104,p.único,II, 107, 111, § 2º, 119,II, 120,III e 123);
c) aproveitamento de ex-combatentes da segunda guerra mundial( ADCT art. 93,I);
d) aos servidores contratados temporariamente com base no art. 37,IX, CF[6]
A doutrinadora DI PIETRO(1997: 311) fez o seguinte comentário jurídico sobre o inciso I do art. 37 da CF/88:
“O inciso I do artigo 37 assegura o direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas apenas aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, o que abrange nato e naturalizados. A norma é mais restritiva do que da Constituição anterior, que somente exigia a condição de “brasileiro” para o provimento do cargo e não estendia a norma às entidades da administração indireta; hoje abrange também funções e empregos públicos e alcança as entidades da administração indireta”.
Dentre outras inovações da CF/88, foi destinado um período básico para validade dos concursos de até dois anos, prorrogável por igual período( art. 37,III), proibição de acumulação[7] remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários de : a) dois cargos de professor ; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) de dois cargos privativos de médico. Com relação às proibições de acumulação por aposentados, a CF/88 vedou, no seu art. 40,§ 6º , a percepção de mais de uma aposentadoria de cargos públicos à conta do regime de previdência, ressalvadas as exceções acima elencadas; com a ressalva de que essa Carta Política não vedou acumulação de cargos em comissão com proventos.
Salientamos, também, que essa Constituição teve a preocupação de analisar e apresentar minuciosamente os efeitos jurídicos da estabilidade no serviço público, de acordo com o ingresso do servidor na Administração Pública.
Primeiramente, essa Constituição reza que os empregados de Empresa Pública e de Sociedade de Economia Mista ,sujeitos a concurso público[8] e regidos pela CLT não adquirem a estabilidade, por razão de seus serviços e que também não são sujeitos ao estágio probatório. Fundamentamos essa determinação constitucional, no seu art. 41, que prevê estabilidade no serviço público “após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de Concurso Público”.
O Ministro do TST, João Batista Brito Pereira, em entrevista ao Jornal Gazeta Mercantil do Amazonas, de 5.4.2001, explicou bem este comando constitucional, ao dizer que:
“só são beneficiados com a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição os servidores públicos civis nomeados para cargo efetivo por concurso público, submetido ao regime estatutário, e ocupante de cargos públicos criados por lei. Assim, o empregado público, ainda que admitido por concurso público, se ingressar sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho( CLT), não se beneficia da estabilidade, já que se trata de emprego público, e não de nomeação para um cargo público, como define a Constituição”.
A estabilidade trouxe ainda as seguintes garantias aos servidores concursados para provimento de cargos públicos:
a) garantia do servidor de somente perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado( art. 41, §, I), processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa( art. 41 § 1º, II), ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da Lei Complementar, assegurada ampla defesa( art. 41,§ 1º, III);
b) previsão de que se o cargo for extinto ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo( art. 41 § 3º);
c) necessidade para a aquisição da estabilidade de uma avaliação especial de desempenho, por comissão instituída para essa finalidade( art. 41§ 4º, CF);
Dessa forma, destacamos estas colocações em nosso trabalho, que consideramos necessárias para um estudo inicial do estudo do instituto do concurso em relação às constituições históricas do Brasil, bem como colocações de seus conceitos básicos
Bibliografia
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo.15a ed. São Paulo: Saraiva/1994.
BANDEIRA DE MELO,Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2a ed. São Paulo: Editora Malheiros(1996).
BRASIL. Nota Técnica n° 687, de 2000,19 jun. 2000. Análise da constitucionalidade formal do Projeto de Lei nacional( PLS 92/2000) dispondo sobre normas gerais relativas a concursos públicos. Obtida no Senado Federal, via ofício Gab/JB n°000339/01 do Gabinete do Senador Jorge Bornhausem.
BRASIL. Projeto de Lei n° 92/2000, sem data. Dispõe sobre normas gerais relativas a concursos públicos. Obtido no Senado Federal, via ofício Gab/JB n°000339/01 do Gabinete do Senador Jorge Bornhausem.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3a ed. Coimbra: Almedina(1998).
CARDOSO, Henrique Paiva e HERDY, Thais. Matéria: concurso não garante estabilidade a funcionário público. Seção Legislação e Tributos. Jornal Gazeta Mercantil do Amazonas, s.e. 5.4.2001.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris( 2001).
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo, 13a ed. Rio de Janeiro: Forense( 1994).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8a ed. São Paulo: Atlas ( 1997).
GRANJEIRO, J. Wilson. Direito Administrativo. 13a ed.,atualizada. Brasília: editora Vestcon(1999).
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24a ed. atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade et alli. São Paulo: Malheiros( 1999).
SOUSA Éder. Concurso Público Doutrina e Jurisprudência. 1a ed. Belo Horizonte: Del Rey (2000)
Notas:
[1] O procedimento adotado pela Administração são os Editais Públicos, que devem obedecer à lei. Atualmente os editais obedecem a princípios constitucionais e algumas leis ou portarias de algumas categorias funcionais que elencam normas a serem obedecidas por estes editais. No âmbito federal, encontramos a Portaria n° 1731 de 4/6/97, que estabelece normas gerais sobre concurso público.
[2] Súmula 15,STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
[3] O STF em importante acórdão da lavra do Min. Marco Aurélio( Re n° 192.658, de 1996), concedeu direito de precedência para a nomeação de candidatos aprovados em concurso público em hipótese na qual a Administração fizera nomeação parcial e, chegando ao fim o prazo de validade do concurso, já se preparava para realizar novo concurso, sem nomear os que há haviam sido aprovados, embora houvesse vagas no quadro e a possibilidade de prorrogação( RDA 206/185, de 1996).
[4] Destacamos que há exceções para nomeação para cargos em comissão, sem concurso público, dentre outros a serem esclarecidos em outro item deste capítulo.
[5] Esta proibição excetuava os cargos no magistério ou técnico-científicos, que poderiam ser exercidos, cumulativamente, havendo compatibilidade de horários. Esta proibição também se estendia aos aposentados, que teriam seus proventos suspensos.
[6] A urgência caracterizada por situações eventuais e imprevisíveis justifica o interesse público na contratação de servidores sem concurso público. Estes servidores desempenham função pública e lei ordinária de cada federação define as hipóteses de contratação.
[7] O art. 37, XVII, CF/88 reza que a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações , empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo Poder Público.
[8] Segundo lição de Celso Antônio Bandeira de Mello(1994), o concurso público não é obrigatório para as empresas públicas ou para as sociedades de economia mista destinadas, por lei, à exploração de atividade econômica, quando o concurso for desaconselhável em razão de não atrair profissionais especializados ou quando impedir o desenvolvimento de suas próprias atividades.
Informações Sobre o Autor
Luciana Costa Aglantzakis
Pós-graduanda em Direito Constitucional pela Faculdade Atual
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